Gli enti locali debbono in ogni caso motivare la scelta della gestione in house e la motivazione deve riguardare la situazione di mercato per quello specifico servizio. E’ invece assai dubbio che l’in house providing sarà effettivamente circoscritto a casi eccezionali. Le condizioni che l’ente locale considera essenziali per l’erogazione di quel servizio sono i necessari presupposti della sua analisi di mercato. Ammesso che alle condizioni date non vi siano imprese interessate, il rimedio previsto è soltanto la gestione diretta con propria impresa. Ma l’ente locale può non disporre più di un’azienda pubblica cui far assumere il ruolo dell’in house e la società in house avrebbe gli stessi problemi economici che, si è ritenuto, avrebbero scoraggiato le aziende private dal concorrere. Vi è poi il rischio che il requisito della motivazione divenga poco più che formale. Il parere dell’Autorità non soltanto non è vincolante, può essere anche "implicito". Inoltre non avendo l’Autorità competenze istruttorie, dovrebbe limitarsi a un controllo "esteriore" del provvedimento. Infine, il comma 4-bis dell’art. 23-bis, inserito dall’art. 15, attribuisce all’Autorità il compito di individuare le soglie al di sopra delle quali il comune trasmette la relazione. Utile snellimento. Ma il messaggio è che al di sotto di determinate dimensioni non vi è un mercato rilevante. L’ente locale si considererà più libero di ricorrere all’alternativa. Ma quale alternativa? Ha forse senso creare una propria impresa? Evidentemente no. Entrerà con una quota simbolica in una società in house preesistente e tutti fingeranno che eserciti sulla società il controllo "analogo". La strada maestra ci sarebbe, se si fossero effettivamente attuate le norme che prevedono (trasporti, gas, risorse idriche, rifiuti), che un unico ente bandisca la gara per un intero ambito. L’affidamento diretto a società mista. Senza dubbio positiva, ma non esente da rilievi, la nuova norma che considera competitivo anche l’affidamento alle società miste. Secondo il CdS: - è ammissibile il ricorso alla figura della società mista (quantomeno) nel caso in cui essa costituisca in sostanza la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al "socio operativo" della società; - laddove vi siano giustificate ragioni per non ricorrere ad un affidamento esterno integrale, è legittimo un modello organizzativo in cui ricorrano due garanzie: 1) vi sia una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio "industriale od operativo"; 2) si preveda un rinnovo della procedura di selezione "alla scadenza del periodo di affidamento", evitando così che il socio divenga "socio stabile" della società mista. La società mista "affidataria diretta" non può essere una società generalista, cui affidare servizi non identificati al momento della scelta del socio, e con lo scopo di svolgere anche attività extra moenia. La procedura competitiva non ha e non deve avere un duplice oggetto, la qualità di socio e le condizioni e modalità di gestione del servizio, con il rischio che vengano introdotti criteri spuri, come il prezzo delle quote societarie di una società che non può fare nulla al di fuori di quello specifico servizio. Le qualità del socio contano, ma coincidono con quelle che garantiscono la migliore possibile gestione di quel servizio. ANCI si chiede "che interesse avrebbe il privato …. se poi non può partecipare a gare per ulteriori ambiti territoriali e servizi?" In verità il privato può partecipare a tutte le gare che vuole. E’ la società che non può partecipare, non perché affidataria diretta, ma perché ha un unico oggetto. La disciplina delle gare. La disciplina attuale delle gare è carente, ed andrebbe introdotta settorialmente. Andrebbero chiariti, nei settori con attività complesse, come il ciclo idrico e quello dei rifiuti, le possibile alternative sull’oggetto (e relative durate), le eventuali possibilità di rinegoziazione, in relazione alla durata e al grado di complessità, agli investimenti e alle tariffe. Andrebbe chiarita anche la linea da seguire quando alla gara partecipa un’impresa di proprietà dello stesso ente. Le Autorità di regolazione: assenti. Il tema della gamma delle soluzioni contrattuali, che esiste già negli appalti, ma non nelle concessioni di servizi (pubblici) e quello della gestione delle gare e, prima ancora, dell’applicazione del comma 3 (motivazione della non gara) richiedono l’esistenza di Autorità di regolazione di settore. Sappiamo invece che tali Autorità non esistono per i rifiuti, per il ciclo idrico, per i trasporti. Il riferimento alle autorità di settore è scomparso dal comma 3 e il tema della loro introduzione non è affatto all’ordine del giorno. "Il tutto sarebbe più credibile se la definizione ed applicazione di queste regole fosse affidata ad un soggetto indipendente, lontano da pressioni politiche contingenti"². Lo stato giuridico delle società in house (e delle società miste in affidamento diretto). E’ chiarito che anche le società miste affidatarie mediante la particolare gara sopra descritta sono escluse dal mercato. La società in house è esclusa perché affidataria diretta, organismo "interno" dell’ente pubblico; la società mista del comma 2, lett. b), è esclusa perché affidataria di un unico servizio (o di più servizi), i quali soltanto può svolgere. Debbono essere in house anche le società cui è affidata direttamente la gestione di reti e impianti; continua ad applicarsi l’art. 113, comma 4, lett. a), che è in armonia con il successivo 23-bis. Anche in tal caso si dovrà motivare l’inadeguatezza del mercato. Per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale le procedure ad evidenza pubblica riguardano sia le società in house, sia quelle "a partecipazione mista pubblico privata". Per le prime, la disciplina pubblicistica discende già oggi dalla natura pubblica del soggetto. Per le seconde, ci sono perplessità. Quali società miste, le società del comma 2, lett. b), che dovrebbero essere prevalentemente private? Le società a capitale misto con cui l’ente pubblico sta nel mercato o le "vecchie" società miste maggioritarie o minoritarie che sussistono transitoriamente? Le società quotate. Le società quotate erano già state premiate escludendole dalla cessazione anticipata delle concessioni in essere e dall’obbligo dello scorporo delle reti in nome dell’esigenza di tutelarne il valore di borsa. Ora sono favorite dalla maggior durata degli affidamenti in corso contrari alla nuova disciplina, sia pure nel solo caso di diminuzione della quota pubblica. Che possano acquisire direttamente o indirettamente la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi, sia partecipando a gare sia acquisendo direttamente servizi o attività per enti pubblici o privati³, pur gestendo servizi senza gara, non si può giustificare. Il punto non è il rapporto pubblico privato, bensì la violazione del principio di parità nelle competizioni per l’assegnazione dei servizi. La transizione. La disciplina della transizione è finalmente chiara e coerente: secondo l’art. 15 tra il 31 dicembre 2010 e il 31 dicembre 2012 cessano tutti gli attuali affidamenti, compresi quelli alle società quotate. Continuano fino a scadenza soltanto gli affidamenti a società miste pubblico private già coerenti (?) con quanto richiesto ora dal nuovo comma 2, lett. b) dell’art. 23-bis e quelli alle società quotate in cui la partecipazione pubblica scenda al 30%. Tutti gli affidamenti in house cessano anticipatamente, dato che nessuno può essere conforme al nuovo comma 3 dell’art. 23-bis. Le affidatarie dirette hanno la possibilità di partecipare alla sola gara per il servizio da esse gestito; diminuisce così il numero dei soggetti che possono partecipare alle prime gare e quindi la concorrenza.

Per il resto, tutto bene.

Commenti (3)

esternalizzazione dei servizi pubblici Scritto da Giuseppe Mancini , il 24-11-2009 11:57 Sono d'accordo con il Prof. Marotta, se intendeva dire, come credo, che i servizi pubblici locali debbono tornare ad essere svolti dall'ente locale in "prima persona", ossia con la propria struttura, senza ricorrere a "carrozzoni" (soggetti con capitale pubblico e veste privatistica) o al privato tout court, pena l'aumento dei costi per l'utente-cittadino. Lo sforzo deve essere nel senso di rendere efficiente il pubblico in quei servizi in cui è necessario che non vi sia il surplus del profitto. f.to Giuseppe Mancini

Risposta al commento Scritto da Adriana Vigneri , il 26-10-2009 11:38 Gentile prof. Marotta,   esternalizzare un servizio pubblico locale può portare un aumento dei costi per le casse pubbliche e per l’utente finale, e anche non. Tuttavia la mia attuale (dal 2006) posizione “politica” è che in Italia ci si possa accontentare di avere due regimi purché nettamente distinti: l’in house providing a discrezione dell’ente locale, e il ricorso al mercato, senza incursioni dell’impresa che opera in un regime nell’altro. La CGCE ce lo passerebbe – come ha fatto fin qui – e non perché sia sbagliato applicare ai servizi pubblici i principi comunitari degli appalti e delle concessioni di servizi (che costituiscono anche in questo settore i capisaldi della giurisprudenza della Corte), ma perché è favorevole all’autoproduzione del servizio.  Avrei tuttavia qualche difficoltà a realizzare questa linea perché la giurisprudenza italiana – in questo più coerente della Corte di giustizia – da un po’ di tempo (prima del 23-bis) richiede che si motivi in ogni caso il mancato ricorso agli strumenti del mercato.  Purtroppo una “vera” norma che assicuri economicità ed efficienza delle gestioni degli enti locali temo non esista. Vi è la possibilità di attrezzare autorità indipendenti di regolazione che siano in grado di valutare le gestioni e di indurne correzioni e miglioramenti. L’esperienza delle 78 pratiche fin qui esaminate e tutte con esito negativo dall’AGCM sulla base del 23-bis dimostra che gli enti locali non vogliono fare o non sanno fare un’indagine di mercato al fine di decidere se esternalizzare o no. Evidentemente le istruzioni dell’AGCM non sono bastate. Ma il compito non può essere certo svolto dal giudice amministrativo. E qui torniamo al dilemma iniziale: o l’ente locale è libero di scegliere, o deve dar conto delle proprie scelte in un’analisi comparativa delle possibili alternative.   Adriana Vigneri

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