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L’ACCESSO ALLA GIUSTIZIA PUÒ ATTENDERE*
Giustizia
di Cesare Vaccà
04 dicembre 2008

consumatori_diritti_e_mercato_n.3.jpgLa composizione negoziata delle controversie.

Il tentativo di conciliazione è un servizio offerto a consumatori ed imprese nel nostro Paese preminentemente dalle Camere di commercio, e si caratterizza per l’attività di un professionista della comunicazione interpersonale che assiste le parti in lite nella ricerca di un accordo atto a consentire il superamento dei contrasti.
* Anticipazione da Consumatori, Diritti e Mercato

Nel nostro Paese, quantitativamente, la pratica conciliativa è – purtroppo – ancora poca cosa a fronte dell’esponenziale incremento del ricorso alla giustizia civile, ed il legislatore certo non ne favorisce efficacemente lo sviluppo, mostrando di ignorare che la diffusione delle procedure alternative alla giustizia ordinaria non può prescindere dall’efficacia della stessa funzione giurisdizionale: in altri termini, è difficile che il ricorso agli strumenti in grado di assicurare la tempestiva conclusione extragiudiziale delle liti si radichi fintanto che la giustizia civile sia carente, e proprio sulle sue carenze – ed in specie sulla durata del processo – specula chi non ha alcun interesse ad un giudizio celere.

Le modalità extragiudiziali di composizione dei conflitti non sono uno strumento per il recupero della produttività della giustizia statuale, per quanto mostrino di crederlo le relazioni che accompagnano gli articolati delle numerose proposte legislative che nell’arco di ormai diverse legislature sono state dedicate all’arbitrato e alla conciliazione: indipendentemente dalle posizioni politiche dei proponenti, si leggono, infatti, formule monotone e stereotipate riposte sulla esigenza di deflazionare il carico di lavoro delle sedi giudiziarie mediante l’ampliamento del ricorso, nel caso della conciliazione eventualmente anche obbligatorio, alle procedure alternative rispetto a quelle ordinarie.

Il luogo comune secondo il quale si privilegia il solo presunto effetto deflattivo dell’attività giudiziaria che si assocerebbe allo sviluppo della pratica extragiudiziale svilisce, fra l’altro, la peculiarità di quest’ultima di consentire l’accesso alla giustizia anche a fronte di un limitato valore economico della lite, offrendo così una opportunità a coloro i quali, trattenuti dai costi e dai tempi del procedimento civile, ben difficilmente varcherebbero la soglia di un tribunale.

 

La Direttiva n. 2008/52

La diffusione – se pur in modo alquanto diseguale – delle pratiche di composizione negoziata dei conflitti nei Paesi membri ha indotto la Commissione europea a predisporre nel 2004 una proposta di direttiva, cui vennero dedicate due differenti versioni preliminari seguitesi a distanza di circa quattro mesi.

Successivamente, però, questo progetto ha imboccato percorsi carsici, perdendosene le tracce, per riemergere ora inaspettatamente con le sembianze della Direttiva n. 2008/52 del 21 maggio 2008 relativa alla mediazione in materia civile e commerciale.

La portata di questo atteso intervento è stata, tuttavia, significativamente ridimensionata rispetto alle preliminary draft che l’hanno preceduto, in quanto la sfera applicativa è stata circoscritta alle sole controversie ‘transfrontaliere’, scelta del resto simmetrica a quella già operata in relazione al Regolamento n. 861/2007 dell’11 luglio 2007, che istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità, sì che uno dei pochi disegni d’intervento comunitario nella sfera procedurale civile risulta così complessivamente assai poco incisivo.

L’inattesa limitazione (secondo comma dell’art. 1 della Direttiva n. 2008/52) alle "controversie transfrontaliere", è solo parzialmente mitigata dall’ambiguo ottavo considerando, secondo il quale "le disposizioni della presente direttiva dovrebbero applicarsi soltanto alla mediazione nelle controversie transfrontaliere, ma nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni".

Sorprendentemente il paragrafo 1.2 della Relazione alla preliminary draft manifestava la scelta opposta, rimarcando che "non sarebbe fattibile restringere il campo di applicazione della proposta all’esclusivo fine di rimuovere gli ostacoli creati da elementi transfrontalieri o al fine di facilitare soltanto la risoluzione delle controversie che mostrano elementi transfrontalieri".

La Commissione delle Comunità europee nel 2004 era, infatti, dell’avviso che "nella valutazione della adeguatezza della mediazione come metodo di risoluzione delle controversie per una determinata vertenza, gli elementi transfrontalieri costituiscono solo una delle diverse circostanze da tenere in considerazione".

Netta era, di conseguenza, la valutazione pesantemente negativa allora espressa circa i rischi della limitazione alla sola sfera transfrontaliera delle adottande regole: "promuovere la mediazione soltanto in relazione alle controversie che mostrano un elemento transfrontaliero sarebbe arbitrario e creerebbe un rischio di effetti discriminatori […] una restrizione di questo genere determinerebbe indubbiamente una sostanziale riduzione dell’impatto pratico della proposta di direttiva. Rendere l’applicabilità delle norme di procedura civile contenute nella proposta di direttiva soggetta alla presenza di elementi transfrontalieri potrebbe condurre ad una maggiore incertezza del diritto".

 

Le prospettive dell’accesso alla giustizia

Favorire, in ogni possibile forma, l’accesso alla giustizia non attiene i soli rapporti economici, ma presenta precisi elementi di rilevanza sociale: avvicinare la giustizia ad ogni cittadino costituisce il fondamento del movimento per l’access to justice che, nel corso degli anni sessanta, in un clima di welfare state e di diffusa consapevolezza dei diritti civili, negli ordinamenti di common law iniziò a propugnare riforme a favore dei meno abbienti.

Grazie, specialmente, ai significativi contributi, non scalfiti dal tempo, di Mauro Cappelletti, eminente giurista che sviluppò negli Stati la parte più nota dei suoi studi, andava maturando la consapevolezza della centralità delle regole che, nella sfera del diritto processuale, garantiscano a tutti pari opportunità di agire in giudizio e di essere difesi, oltre che di fruire dell’assistenza legale anche in sede extragiudiziale.

Dell’accesso alla giustizia che, con le parole di Cappelletti, "è il nucleo centrale, e quindi riflette la finalità primaria dello stato sociale di diritto, e rappresenta il valore fondamentale della nostra epoca" l’effettività del diritto alla difesa è uno degli aspetti, destinato ad essere integrato dall’adozione di metodi ADR, alternative dispute resolution, in grado di abbattere le barriere economiche, psicologiche, nonché quelle imputabili alla provenienza geografica ed all’origine etnica, che si frappongono fra i cittadini, specie i meno abbienti, e la possibilità di tutelare in giudizio i propri diritti.

Precise istanze sociali portarono il movimento per l’access to justice ad individuare tre principali fasi, prima delle quali, secondo una visione di piena realizzazione dei diritti della persona, l’eliminazione delle regole suscettibili di dar luogo a discriminazioni nel processo civile ed in quello penale in funzione delle condizioni personali.

La seconda si riferisce, invece, alla posizione del singolo all’interno di una massa di individui esponenti diritti individuali omogenei: l’inquinamento ambientale, la circolazione di prodotti difettosi, la discriminazione razziale, presuppongono efficaci azioni collettive atte a consentire ad ogni danneggiato di ottenere giustizia con chances superiori e costi complessivamente inferiori rispetto ad una somma di azioni individuali.

Peculiare strumento di tutela degli interessi diffusi è la class action, modello che dagli Stati Uniti si è diffuso in altri Paesi, anche di civil law, e che, come è noto, la legge finanziaria 2008 ha introdotto nel nostro ordinamento come ’azione collettiva risarcitoria’, giornalisticamente accreditata quale class action, delineando una procedura a tal punto oscura e farraginosa da determinarne il differimento dell’entrata in vigore, originariamente fissata al 28 giugno 2008.

La terza, ed ultima, fase del movimento per l’accesso alla giustizia attiene sia gli interventi di semplificazione del processo civile – volti, fra l’altro, ad istituire organi e procedure giudiziari con attinenza esclusiva agli small claims sia l’offerta di modalità di composizione dei conflitti alternative rispetto al giudizio ordinario, evitando tuttavia, nell’uno e nell’altro caso, le insidie della creazione di una ‘giustizia di seconda classe’, o ‘giustizia bagatellare’, riservata ai cittadini portatori di diritti economicamente ‘minori’ e, pertanto, a rischio di scarsa considerazione.

 

ADR e giustizia ordinaria

Rispetto a queste istanze, la Direttiva n. 2008/52 rappresenta una evidente cesura e disattende gli obiettivi di un’azione comunitaria volta ad assicurare ed armonizzare in ogni Paese i diritti dei cittadini in relazione alle procedure di composizione negoziata dei conflitti.

Si consideri, inoltre, che le preliminary drafts del 2004 opportunamente smentivano il radicato luogo comune secondo il quale uno dei maggiori vantaggi delle modalità out-of-court di composizione delle liti si identificherebbe con la diminuzione della "pressione sul sistema giudiziario, con ciò riducendo le lunghe attese nella trattazione delle cause e la possibilità di un risparmio per le finanze pubbliche": pur non escludendo un impatto positivo in questo senso, era infatti affermato che "la mediazione ha un valore intrinseco come metodo di risoluzione delle controversie […] che merita di essere promosso indipendentemente dalla caratteristica di poter alleggerire la pressione sul sistema giudiziario".

Fin troppo ovvio, quindi, come del resto la Commissione europea rilevò nella preliminary draft del 2004, che "la disponibilità di metodi alternativi non può in alcun modo esimere uno Stato membro dal mantenere un sistema legale efficace ed equo, che risponda ai requisiti richiesti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la quale costituisce uno dei pilastri fondamentali di una società democratica".


Conclusioni

Nel panorama europeo, tuttora caratterizzato da una diffusione solo parziale della pratica extragiudiziale, come si evince dallo stesso Libro verde del 2002 Relativo alle modalità di composizione delle controversie in materia civile e commerciale, non può che lasciare perplessi l’insistenza sulla prospettiva transfrontaliera, quando le modalità di composizione negoziata dei conflitti ancora non hanno fatto breccia in egual modo in tutti i Paesi europei nelle abitudini dei consumatori e delle imprese; non sembra facile, inoltre, che simili procedimenti possano a breve termine trovare la diffusione che meriterebbero, anche per le oggettive barriere linguistiche e, finanche, culturali con le quali i conciliatori chiamati ad operare in una prospettiva transnazionale devono essere in grado di confrontarsi.

E’ plausibile, quindi, che il radicamento della pratica conciliativa all’interno dei Paesi membri rappresenti, al momento, il precipuo obiettivo cui tendere: in questa prospettiva appare ancor più incomprensibile la rinuncia all’armonizzazione della pratica conciliativa nei Paesi dell’Unione europea operata dalla Direttiva n. 2008/52.
 

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