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POVERA MEDIAZIONE! E-mail
Giustizia
di Domenico Dalfino
24 dicembre 2012
giustiziaIl 24 ottobre 2012 l’Ufficio Stampa della Corte costituzionale rendeva noto, attraverso un comunicato stampa, che «La Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n.28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione». Il testo della sentenza (la n. 272) è stato depositato soltanto il 6 dicembre.

Ci si potrebbe domandare, innanzi tutto, come mai si sia sentita l’esigenza di divulgare, in modo davvero insolito se non unico, il decisum “in anteprima” e poi si sia atteso così tanto tempo per la pubblicazione della pronuncia (la ragione potrebbe risiedere nell’avvenuta diffusione, sul web, di notizie non veritiere sulla decisione della Corte, che si è vista costretta ad emanare il comunicato stampa per metterle a tacere). E’ quasi superfluo osservare che ciò ha lasciato i soggetti a vario titolo interessati (Organismi di mediazione e mediatori, principalmente) in uno stato di snervante incertezza sull’esatta portata della declaratoria (sebbene questa, evidentemente, non avrebbe potuto che riguardare l’art. 5, 1° comma, d.lgs. 28/2010, che prevedeva, appunto, il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della azione giudiziale per una serie di poco omogenee ipotesi, nonché, in virtù del principio della illegittimità consequenziale, le disposizioni da tale norma “dipendenti”; e, infatti, così è stato). Senza contare che, a complicare il quadro complessivo, alla notizia in parola si è aggiunta quella della recente approvazione (20 novembre) in via definitiva da parte del Senato della riforma della disciplina del condominio, che, nell’introdurre il nuovo art. 71 quater disp. att. c.c., richiama, del tutto improvvidamente, l’art. 5, 1° comma, costringendo gli interpreti sin da ora ad interrogarsi circa la natura, formale o materiale, di tale rinvio.
L’importanza della pronuncia meriterebbe ben altro approfondimento; tuttavia, in questa sede pare opportuno svolgere tre brevi notazioni.
La prima è di carattere generale.
Il ravvisato eccesso di delega si presta a soddisfare pienamente i detrattori della mediazione, i quali, finalmente, vedono così soccombere, almeno per il momento, l’intrusa usurpatrice che per qualche tempo ha osato presentarsi come metodo alternativo di «accesso alla giustizia». Allo stesso tempo, però, non lascia completamente scontenti i suoi fautori, i quali portano a casa il risultato (che per molti, invero, può apparire soltanto una magra consolazione) di non aver visto dichiarare l’incostituzionalità per violazione degli art. 3 e 24 Cost.
La posizione dei primi non è da condividere, se non altro perché l’UE ha preso già da tempo le distanze da essa. In ogni caso, da tale posizione va tenuta ben distinta quella di coloro che, pur non essendo affatto contrari all’istituto in sé, hanno saputo mettere in evidenza i profili di grave criticità sul piano sistematico delle improbabili scelte effettuate del legislatore circa l’impostazione del rapporto tra mediazione e processo.
Per i secondi il percorso è tutto in salita, poiché sembra che la soppressione della obbligatorietà abbia comportato anche il venir meno di quel minimo di appeal che la mediation all’italiana aveva cominciato a conquistare con fatica. A questo proposito, sino ad ora si sono rivelati vani (anche perché quasi tutti piuttosto goffi e affrettati) i tentativi di “sanare” l’eccesso di delega, e così di recuperare il meccanismo della condizione di procedibilità, attraverso la presentazione di emendamenti proposti tanto in sede di conversione in legge del d.l. 179/2012 (il c.d. decreto Sviluppo bis), in base ad una prassi, a sua volta, al limite della incostituzionalità per violazione dell’art. 77 Cost; quanto di approvazione della c.d. legge di stabilità 2013. Si può immaginare che, coloro che con solida genuinità si affaticavano già da tempo non sospetto (cioè ben prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 28) per affermare quella idea in cui ormai le istituzioni europee credono fermamente, e cioè che la mediazione è spesso in grado di rappresentare una forma di tutela «migliore», sul piano qualitativo, rispetto alla via giurisdizionale (v. considerando 5 della Direttiva 2008/52/CE), continueranno a scommettere sulle potenzialità di questo prezioso strumento di «composizione delle controversie». E’ appena il caso di precisare, infatti, che la declaratoria di incostituzionalità non ha eliminato la possibilità di accedere volontariamente alla mediazione, se del caso “obbligandosi” alla scelta attraverso la stipula di apposite clausole contrattuali, e che è tuttora in piedi e pronta ad un effettivo debutto la c.d. mediazione delegata o “sollecitata dal giudice” (anche se, per restituire l’appeal perduto, si potrebbe e si dovrebbe puntare pure con serietà sull’efficienza del processo, perché, come ormai da molti riconosciuto, la prospettiva di una tutela giurisdizionale efficiente tende a scoraggiare strategie ostruzionistiche nell’attuazione del rapporto sostanziale e ad incoraggiare soluzioni stragiudiziali della lite consensualmente definite).
La seconda notazione attiene al merito della decisione.
L’eccesso di delega per violazione degli art. 76 e 77 Cost. non era così evidente come si è da più parti ritenuto. Invero, anche a voler ammettere la neutralità della disciplina dell’Unione Europea in ordine alla scelta del modello da adottare (v. punto 12.2. della motivazione), non sembra che elementi decisivi potessero effettivamente ricavarsi dalla lett. c) dell’art. 60, 3° comma, l. 69/2009, poiché il richiamo delle disposizioni di cui al d.lgs. 5/2003, contenenti la disciplina della conciliazione in materia societaria, di fonte volontaria, non necessariamente escludeva la previsione dell’obbligatorietà del nuovo istituto. A ben vedere, neanche l’argomento apparentemente più forte, rappresentato dalla lett. n) della norma di delega, sul «dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione», avrebbe senz’altro imposto di addivenire alla declaratoria di incostituzionalità, in quanto di per sé indebolito dallo specifico contesto (l’attività informativa dell’avvocato) in cui il criterio direttivo era collocato. Insomma, indipendentemente da ogni valutazione in ordine alla compatibilità della obbligatorietà con la vocazione tradizionalmente volontaria della mediazione (in ogni caso, non sarebbe l’obbligatorietà in sé a rappresentare il vero problema, ma tutt’al più il suo abbinamento con la previsione di oneri economici anche elevati a carico di chi ad essa è costretto a far ricorso) la strada dell’eccesso di delega non era poi così nitidamente segnata.
La terza notazione si muove sul piano concreto.
Piaccia o non piaccia la mediazione di cui al d.lgs. 28/2010, il crollo del considerevole, per proporzioni, edificio costruito attorno ad essa è destinato a mietere vittime non soltanto tra coloro che, fiutando un business sin troppo facile, hanno fatto prevalente se non esclusivo affidamento sull’obbligatorietà per affermarsi, anche in maniera improbabile, sul mercato, a scapito della qualità del servizio, ma anche su coloro che, del tutto in buona fede, hanno intrapreso con sacrifici non indifferenti e una buona dose di coraggio e intraprendenza, una nuova e affascinante avventura.
“Povera mediazione!”, si potrebbe oggi esclamare (ma, in fondo, lo si poteva fare già da tempo), sbattuta tra pasticci normativi e qualche particolarismo di troppo.
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