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UNA PROPOSTA DI SNELLIMENTO E CERTEZZA DEI GIUDIZI EX ART. 18 E-mail
Lavoro
di Calogero Massimo Cammalleri
21 marzo 2012
snellimento e certezza ex art 18Chi mette in discussione la reintegrazione non affronta il problema del suo ruolo a tutela persona, piuttosto che della sua occupazione. Prospettiva che invece merita qualche riflessione. Chiunque capisce che un'indennità non vale mai il posto di lavoro: non tanto quando esso è perduto (il vero scopo dell'art. 18 non è infatti quello) ma quando si lavora (specie se in spregio alle norme di sicurezza).

La reintegrazione realizza la precondi­zione di tutte le altre nello svolgimento del rapporto di lavoro.
Eliminare la tutela reale significa predicare che tutti i licenziamenti, purché indennizzati, sono per sé stessi legittimi (predicato in palese contrasto con la Carta di Nizza e la Costituzione repubblicana).  Cionondimeno la reintegrazione non è scevra da problemi, ma essi derivano dall'applicazione concreta in un processo troppo lungo; non dall’istituto stesso.
Dunque, per restituire all'art.18 un grado significativo di rapidità e certezza, per assicurare la neutralità del processo e il bilanciamento degli effetti che esso produce, è sul piano del rito che si deve incidere.
Ecco allora una proposta di cui si esporranno solo i punti essenziali, senza dire dei presupposti teorici.
L’idea base è quella di una contamintio con il procedimento locatizio.
Si ipotizzi che il datore di lavoro che intimi il licenziamento al lavoratore debba contestualmente citarlo a comparire davanti al giudice per la convalida dello stesso. Se il giudice convalida, l’ordinanza di convalida acquista efficacia di cosa giudicata in ordine alla risoluzione del rapporto. Se non convalida si instaura un normale giudizio di cognizione.
E’ facile l’obiezione: quanti lavoratori non si opporrebbero alla convalida?
La partita però si gioca sugli adattamenti del rito di convalida alla specificità della materia. Essi, tutti necessari per la pervietà dell’ipotesi, si espongono adesso senza dire dei presupposti teorici.
Abrogazione degli istituti del risarcimento minimo necessario di cinque mensilità e dell’indennità sostitutiva della reinte­grazione. Entrambi finirebbero per incentivare il contenzioso alla ricerca di un valore aggiunto alla reintegrazione.
Obbligo di motivazione contestuale, con l’indicazione specifica delle fonti di prova su cui il licen­ziamento si fonda. L’indicazione è funzionale sia al meccanismo di incenti­vazione alla non opposizione sia in funzione di assicurare immediatezza al giudizio di opposizione. Nel caso di licenziamenti disciplinari il termine a difesa del lavoratore dovrebbe essere assorbito nel termine a comparire. Tipizzazione della sospensione cautelare in caso di licenziamento per giusta causa.
Incentivi alla mancata opposizione del lavoratore alla convalida con due percorsi alternativi:
A) Il datore di lavoro, contestualmente all’intimazione di licenziamento, dovrebbe potere offrire (ovviamente in aggiunta al TFR), al lavoratore che non si opponga alla convalida, o che non compaia, un’indennità senza altra causa che l’accettazione della risoluzione del rapporto. Indennità del tutto svincolata dal tipo di giustificazione adottata per il licenziamento e insinda­cabile, ai fini della decisione sulla sussistenza della legittimità del licenzia­mento, da parte del giudice della convalida. L'accompagnamento della soluzione con misure di vantaggio fiscale e previdenziale rafforzerebbero il successo della soluzione conciliativa.
B) Il diritto all’indennità per il lavoratore che non si opponga o non compaia fissato in percentuale, variabile in funzione dell’anzianità oppure solo a partire da una certa anzianità e in funzione del periodo di tempo mancante alla pensione. In caso di giusta causa si tratterebbe di una offerta transattiva per ottenere il consenso alla convalida.
Nulla vieta una combinazione delle due soluzioni A) e B).
Nello schema proposto il lavoratore conosce i fatti, i motivi e le allegazioni probatorie del datore di lavoro; la prognosi sull'esito del giudizio è dunque fondata su elementi precisi. Né il lavoratore può sperare di modificare le sorti del giudizio in funzione del lungo tempo, né il datore di lavoro può tentare di lavorare ai fianchi il lavoratore.
Ovviamente se tra l’intimazione e la convalida datore di lavoro e lavoratore raggiungono un accordo all’udienza possono sottoporlo al giudice della convalida.
L’eventuale sussistenza di vizi di forma non potrà indurre il lavoratore, il quale sappia o riconosca il licenziamento fondato nella sostanza, ad opporsi alla convalida; ciò perché, nel successivo giudizio – divenendo sanabile il vizio di forma in tempi brevi e senza conseguenze per lui favorevoli – sarebbe soccombente e perderebbe anche l’indennità di convalida, sia essa del primo o del secondo tipo.
Maggiori elementi di certezza e celerità vengono modellando i poteri del giudice della convalida.
Per la discolpa del lavoratore basterebbe prevedere che essa debba essere comunicata in un termine anteriore all’udienza di convalida. Così letta la discolpa, il datore di lavoro - senza nessuna conseguenza -  dovrebbe potere, oltre all'ipotesi di coltivare il giudizio di convalida, salvi gli effetti dell’opposizione del lavoratore, abbandonare o rinunziare al giudizio di convalida o notificare prima dell’udienza l’irrogazione di una sanzione conservativa.
Se il lavoratore non compare all'udienza o comparendo non si oppone la questione della risoluzione del rapporto passa in cosa giudicata e avverso la stessa saranno esperibili solo i rimedi straordinari.
La decorrenza del preavviso è dalla notificazione dell’intimazione, sicché il tempo del processo di convalida sarebbe neutro correndo durante il preavviso. Mentre in caso di licenziamento per giusta causa le veci del preavviso sarebbero fatte dalla sospensione cautelare.
Se è il datore di lavoro a non comparire l’intimazione (e l’eventuale offerta di somma aggiuntiva) dovranno perdere efficacia, ma il datore di lavoro potrà reiterare la procedura.
La soluzione proposta presenta vantaggi anche in caso di opposi­zione del lavoratore; opposizione che i meccanismi premiali indicati dovrebbero confinare alle ipotesi in cui la mancanza di giustificazione appaia manifesta.
Nel procedimento per convalida di licenziamento i poteri del giudice sia in sede di convalida sia in sede di opposizione, andrebbero estesi alla legit­timità sostanziale dell’intimazione.
In caso di opposizione del lavoratore, il giudice che nell’intimazione ravvisasse un vizio di forma, d’ufficio o su sollecitazione delle parti, invece di negare la convalida e istruire il processo di opposizione dovrebbe indicare al datore di lavoro i vizi da rimuovere e ordinargli di procedere a una nuova intimazione.
Si otterrebbe così nel giro di poche settimane, senza alcun risarcimento, perché fino alla convalida il rapporto non si è mai interrotto, l’effetto di una sentenza resa a distanza di anni, con effetti i cui danni è facile immaginare.
Ovviamente il datore di lavoro potrebbe non raccogliere l’invito del giudice e direttamente, opponendosi all’ordinanza, dare luogo al giudizio di cogni­zione.
Non sussistendo i presupposti per la rinnovazione della intimazione e in caso di opposizione del lavoratore si apre il giudizio ordinario di cognizione sul licenziamento. Licenziamento che è il caso di ricordare non é ancora efficace perché non è stato convalidato.
Si aprono diverse possibilità.
Su istanza del datore di lavoro il giudice pronunzia ordinanza provvisoria di licenziamento o di convalida della sospensione cautelare con riserva delle eccezioni dell’intimato.
Su istanza del lavoratore il giudice pronunzia ordinanza provvisoria di reintegrazione.
E’ chiaro che i presupposti delle due ordinanze dovranno essere diversi.
Nel caso del datore di lavoro non va allegata alcuna circostanza, essendo sufficiente remora a chiedere l’ordinanza provvisoria di licenziamento o di convalida della sospensione cautelare il risarcimento che dovrà corri­spondere in caso si soccombenza nel giudizio di opposizione, né al giudice deve potresi  riconoscere discrezionalità nella concessione della misura.
Nel caso del lavoratore i presupposti dovranno essere o quelli di qualsiasi provvedimento cautelare ex art.700 c.p.c. o quelli di cui all’art.18 comma 7 e ovviamente lì il giudice non è affatto vincolato dalla richiesta della parte.
Ciò assottiglia l’alea della misura del risarcimento in assenza di prestazione.
Il giudizio di opposizione dovrebbe perciò seguire immediatamente quello di convalida, con fissazione d’ufficio dell’udienza ex art. 420 c.p.c., e dovrebbe basarsi sulle allegazioni istruttorie già contenute nella citazione per la convalida, salve le prove contrarie che il lavoratore dovesse articolare nel termine che gli spetta.
Se poi il lavoratore opponente non si costituisce nella fase di opposizione dovrebbe essere riconosciuta la possibilità di una convalida tardiva.
Un sistema siffatto, certo non elimina tutti i problemi e sicuramente con l’applicazione ne porterebbe altri, pare però, in conclusione, che nell’i­potesi data se storture si verificano esse non possono essere attribuite alla reintegrazione.
Potrebbe perfino dirsi che tale sistema dovrebbe essere esteso a tutti i licenziamenti e non solo alla tutela reale.
Se ancora si insisterà sulla necessità di abrogare la reintegrazione non sarà possibile invocarne a sostegno gli effetti negativi di incertezza, che si possono eliminare. Se è per altre ragioni di potere allora le si indichino chiaramente.
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