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PER UN RAGIONEVOLE, E FORSE PARADOSSALE, COMPROMESSO SULL’ART. 18: RIFORMARLO SENZA CAMBIARLO* E-mail
Lavoro
di Bruno Caruso
17 febbraio 2012
art 18L’art. 18 non è solo un tabù nella cultura giuslavoristica italiana, ma anche un punto di riferimento del senso comune popolare di questo paese; contribuisce al  suo immaginario collettivo. Nessuna norma è così nota e immediatamente percepita nel suo significato profondo da chi non è un addetto ai lavori.

Nessun istituto giuslavoristico buca le pagine dei giornali come l’art. 18. Un motivo ci deve pur essere.
A mio avviso questa popolarità è dovuta a due ragioni profonde: una di attualità e una storica. La ragione di attualità è connessa al dibattito sul lavoro precario: in Italia il lavoro precario e per definizione il lavoro non a tempo indeterminato e non assistito da idonee garanzie. L’altra ragione attiene alla sua genesi e all’aurea “morale ed etica” che lo circonda.
L’art. 18 è, infatti,  a torto o ragione, considerato, norma di impatto sistemico nel diritto del lavoro italiano. Non si può considerare, dunque, questa disposizione – ed è questo l’errore che molti osservatori “esterni”, soprattutto non giuristi, commettono -  in maniera avulsa dal suo contesto storico, sistematico e  istituzionale.
La norma è inserita nello statuto dei lavoratori come norma cerniera tra la tutela della libertà e dell’attività sindacale, tipiche prerogative sindacali.
 Questo spiega, non è detto che giustifichi, la difesa “senza se e senza ma” della disposizione non solo da parte della CGIL, ma anche dalle altre confederazioni storicamente più attente alla tutela dei  diritti di organizzazione. Quando si mette mano alla disposizione come dato avulso dal contesto, si finisce per destabilizzare l’intero sistema di tutela, anche collettiva, almeno nella percezione del sindacato.

 Premesso tutto questo, va detto che è arrivato il momento che di licenziamenti occorra discutere senza di tabù, al di là di ogni conservatorismo e  vischiosità culturale.    Ciò  non soltanto perché ce lo chiede l’Europa -  e un segnale positivo in tal senso bisogna pur darlo - ma anche perché c’è una oggettiva esigenza di porre mano, con una manutenzione straordinaria, al sistema di tutela contro il licenziamento illegittimo. Credo che a prescindere dall’art. 18, sia venuto il momento di un riequilibrio della regolazione della complessiva materia dei licenziamenti nel senso di un maggiore bilanciamento costituzionale tra diritto al lavoro (a non essere ingiustificatamente licenziati) e libertà d’iniziativa economica, anche attraverso la libera decisione  imprenditoriale di determinare il quantum di lavoro necessario e di non utilizzare più  il dipendente   manifestamente non collaborativo.
In effetti, l’attuale regime di tutela presenta quattro vischiosità, a mio avviso, superabili rimanendo all’interno dell’orizzonte dell’attuale regolazione presente nell’art. 18. La riforma potrebbe essere realizzata ad art. 18 praticamente immutato.
Il discorso, in punto di diritto, si inserisce proprio laddove l’analisi economica contenuta nel convincente articolo di Sebastiano Fadda su www.nelmerito.com, 10 febbraio 2012 consegna il testimone ai giuristi.

a) Primo intervento di manutenzione straordinaria: la causa soggettiva di licenziamento.
Per  quanto riguarda il motivo soggettivo di licenziamento per ragioni disciplinari o discriminatori, nessuno dubita che l’attuale assetto regga bene.  
Al margine del licenziamento per ragioni soggettive rimane irrisolto, tuttavia, un problema. Faccio riferimento alla situazione per cui in Italia è in pratica impossibile licenziare un lavoratore o una lavoratrice per “scarso rendimento”; non solo chi lavora sotto la soglia del rendimento medio e non raggiunge “l’ordinaria diligenza richiesta dalla prestazione”, ma addirittura anche il fannullone acclarato; il datore di lavoro lo sopporta perché non se la sente di affrontare l’alea, molto alta invero, di una simile causa di licenziamento e cerca di liberarsene alla prima occasione “oggettiva” che glielo consenta; onde, come effetto a cascata, il rigore dei giudici nel controllo anche della causa oggettiva, legata all’organizzazione del lavoro e alla crisi.
Ritengo che tale situazione sia il vero tallone d’Achille, anche culturale, della posizione che difende l’attuale assetto regolativo “senza se e senza ma” (compresi larghi settori della magistratura del lavoro italiana).
Si è in presenza, in questo caso, di una vera e propria rimozione culturale tipica del paternalismo corporativo (il principio del favor) Ma, soprattutto, si è in presenza di un indirizzo che non si confronta né con una moderna cultura d’impresa, né con un’attenta considerazione della cultura dei doveri e del principio di responsabilità.
 Per risolvere questo problema non serve  la riforma integrale dell’art. 18.
Sarebbe sufficiente un intervento di manutenzione straordinaria sulla causale, stabilendo  per legge (e vincolando così i giudici) che è considerato giustificato motivo soggettivo legittimo di licenziamento anche il venir meno del rapporto fiduciario per scarso rendimento, verificato con  una serie di  indicatori, magari compresenti, (ai quali la stessa contrattazione potrebbe far riferimento specificandoli).
In tal modo, pur rimanendo il controllo del giudice sul procedimento e sulla motivazione, si circoscriverebbe la sua discrezionalità e si introdurrebbe lo scarso rendimento come specifico giustificato motivo  soggettivo di licenziamento.

b) Secondo intervento di manutenzione straordinaria. Licenziamento economico individuale.
La legittimazione legale del licenziamento soggettivo per scarso rendimento oltre ad avere un’intrinseca portata positiva, finirebbe per scaricare le tensioni che si cumulano, invece, sul giustificato motivo oggettivo che, come si diceva, è spesso utilizzato dai datori di lavoro, in assoluta buona fede, per liberarsi del lavoratore non scomodo, ma improduttivo e illicenziabile, allo stato attuale  dell’interpretazione giurisprudenziale (fatta salva qualche eccezione che conferma la regola) per scarso rendimento.
Qui il discorso si fa, se possibile, ancor più delicato. E’ noto agli addetti ai lavori come la giurisprudenza, nonostante il formale adeguamento al canone per cui le scelte aziendali non debbano essere controllate nel merito ma solo nella legittimità, non si limiti nei fatti a questo canone. Il controllo di mera legittimità dovrebbe limitarsi all’accertamento del nesso di causalità tra la scelta aziendale, effettiva, e non strumentale ad altri scopi, di sopprimere un determinato posto di lavoro e l’individuazione di un determinato  lavoratore da licenziare.
 Attraverso questo apparentemente stretto canale, nel merito delle scelte aziendali, in realtà, i giudici ci entrano e come! E  spesso v’ entrano “a gamba tesa”, pur in mancanza di adeguati strumenti analitici e di conoscenza delle reali dinamiche gestionali d’impresa. Tanto che può dirsi ormai compiuta una modifica del diritto positivo vigente per via di diritto giurisprudenziale vivente. Tra l’altro, questo dibattito interno alla giurisprudenza non può certo aiutare a risolvere la situazione di incertezza che quotidianamente tocca le imprese quando decidono di operare licenziamenti individuali o plurimi per giustificato motivo oggettivo.
Anche in tal caso è opportuno che sia il legislatore a specificare la casistica che rende certo il ricorso al licenziamento per giustificato motivo oggettivo: basterebbe tradurre in chiare norme di legge alcuni recenti arrêt della corte di Cassazione, ove si ritiene legittimo  il licenziamento “in ipotesi di riassetto dell’azienda attuato in vista di una gestione economica dell’impresa e deciso per far fronte  a situazioni sfavorevoli”, quindi anche una crisi di domanda congiunturale che imponga una riduzione di costi.
E, inoltre, un intervento legislativo in cui si escluda, per i licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo, il ricorso anche analogico ai criteri di scelta previsti dall’art. 5 della l. n. 223/91; e che, infine, escluda, dall’ambito degli oneri probatori addebitabili, la prova puntuale della utilizzabilità altrove del dipendente da licenziare (c.d. repechage).

c) Intervento di manutenzione ordinaria: i licenziamenti collettivi.
 L’altro veicolo di licenziamento economico in Italia, ma in tutta Europa, è dato dalla disciplina sui licenziamenti collettivi.  Non pare che la legge n. 223/91, di attuazione della direttiva europea, abbia dato cattiva prova di sé.
Dove si addensano i problemi maggiori è, tuttavia, ancora sul controllo, a volte esageratamente occhiuto,  che i giudici fanno dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare. Allo stato dell’arte, nessuno può smentirlo, è come se la giurisprudenza avesse letteralmente cancellato dall’ordinamento giuridico la disposizione che considera equipollenti criteri soggettivi e criteri gestionali.
Mentre è auspicabile una seria operazione d’indirizzo interpretativo da parte della S.C., in questa materia, non paiono necessari interventi di manutenzione straordinaria da parte del legislatore, se non per alcuni limitati effetti di semplificazione procedurale.

d) Quarto intervento di manutenzione straordinaria. Il rimedio al licenziamento illegittimo.
L’ultimo intervento di manutenzione straordinaria, dovrebbe riguardare  il processo del lavoro. Per le imprese, come molti osservatori hanno messo in luce, il problema del licenziamento è sostanzialmente di prevedibilità di costi, oltre che di sostenibilità degli stessi.
Tale problema prescinde dall’attuale previsione del rimedio della reintegrazione perché nella pratica, la stragrande maggioranza dei casi, la tutela si traduce di fatto in un rimedio risarcitorio (se il rapporto fiduciario si è irrimediabilmente incrinato anche il lavoratore ingiustamente licenziato preferisce i soldi).  
 Considerata la peculiarità del sistema italiano, il problema della prevedibilità del costo potrebbe essere affrontato ponendo un limite alla durata delle cause sui licenziamenti; accedendo a un modello di giudizio rapido (corsia preferenziale ma, data la delicatezza del tipo di controversie, a  istruzione piena) la riforma dovrebbe prevedere  che il giudice  debba pronunciarsi  entro e  non oltre un certa durata (come avviene oggi con il rito abbreviato ma a  istruzione piena presso i Tar per le cause d’appalto).
Si potrebbe, persino, pensare di rendere obbligatorio il ricorso per saltum, eliminando il giudizio di appello e rimettendo alla Cassazione la causa di licenziamento anche per ragioni di merito e non solo di legittimità.
Tre anni per due giudizi, sembrerebbero più che sufficienti, quattro (e sono anche troppi) qualora si prevedesse un ritorno al giudice di merito.
Si tratta, comunque, di tempi che esporrebbero  l’impresa ad oneri economici eccessivi e spesso insostenibili. E’ stata ventilata, allora, l’idea per cui, qualunque dovesse essere la durata, l’impresa si dovrebbe far  carico di un risarcimento non superiore, poniamo, ai 18 mesi/24. Secondo tale proposta  degli oneri che eccedono tale tetto si dovrebbero far carico fondi gestiti da enti bilaterali e alimentati dalle  imprese. All’ente gestore  del fondo potrebbero essere attribuite anche funzioni di formazione, riorientamento e ricollocazione dei lavoratori licenziati. Ad alimentare il fondo potrebbe contribuire pure, anche se in parte, lo Stato con funzione socialmente riparatoria della durata del processo oltre il tetto di risarcimento al quale è condannabile l’impresa.

Fatti questi aggiustamenti, ci si potrebbe rivolgere tranquillamente agli altri problemi che la regolazione del mercato del lavoro impone,   togliendo di mezzo il pesante fardello, più simbolico che reale, dell’art. 18.
Sono convinto che oggi la strenua e immobilistica difesa che si fa dell’art. 18 è il modo peggiore per ribadirne la razionalità materiale e giuridica. Chi potrebbe a questo punto negare che, una risposta di alto profilo al problema che l’Europa ci pone, il governo italiano l’avrebbe comunque data?

1. Una versione più ampia del contributo verrà pubblicata tra i working paper del “Centro studi di diritto del lavoro europeo Massimo D’Antona”
  Commenti (1)
Diritto del lavoro
Scritto da Attilio, il 05-03-2012 11:27
Caro professore, anni fa mi avevano spiegato che il diritto del lavoro serviva a portare equilibrio in un mondo del lavoro dove la forza stava tutta da una parte: quella delle imprese. Vedo che invece ora chi di lavoro nell'impresa sà dai libri, convegni e statistiche, ma poco da esperienza diretta prova a smontare quel poco che rimane a tutela della parte debole. 
Se pensa di poter codificare lo scorsa rendimento in una legge si illude e le imprese troveranno il modo di farci finire chi a loro pare (gente con ridotta capacità lavorativa, problemi di salute, donne, lavoratori più anziani - così risolvono il problema dell'innalzamento dell'età pensionabile). 
Lo stesso per il licenziamento economico individuale o collettivo. Lo credo bene che i giudici sono prudenti. Nell'impresa dove lavoro cambiano organigrammi come fazzoletti e cosa ci metterebbero a creare un'unità ad hoc in cui far finire gli individui che vogliono licenziare individualmente ? Zero. Tra parentesi le faccio presente che anche a regole vigenti le imprese fanno quello che vogliono. Provi a chiedere agli iscritti FIOM di Pomigliano. Infine la sua ultima chicca. Siccome i lavoratori sono paria di serie B devono avere solo due gradi di giudizio se ricorrono contro un licenziamento ingiusto. 
Io non sono solo un lavoratore. Non so niente di diritto, ma vivo i rapporti di forza in un'azienda tutti i giorni. Ma le ricordo quanto scritto in premessa. Guardi che la parte debole non è l'impresa, è il lavoratore. Se il compromesso toglie tutele alla parte debole, allora non è "ragionevole" è solo ingiusto. 
 
Cordialmente 
 
Attilio Barucchi

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